金融犯罪中的罪与罚

金融犯罪中的罪与罚

【摘要】随着中国的经济在世界上的崛起，金融行业的发展也是日新月异的高度发展之中，在这一过程中，许多金融创新，金融服务取得了巨大的进步和成绩，但是，由于金融服务的复杂性，也出现了一些严重欺诈、虚假交易等特点的金融犯罪行为，给国家、社会、个人造成巨大的经济损失。而且，金融行业发展快速，法律法规的规范往往滞后，跟不上金融行业的繁荣进程，导致道高一尺，魔高一丈的情况，一部分犯罪分子钻法律的空子，为金融市场的监管带来巨大的困难。监管机关往往陷入两难，管理太严，金融行业缺乏效力，无法实现国民经济的发展需要，不能适应国际金融市场的竞争；如果加强流通，刺激金融市场的繁荣，又容易为犯罪分子进行金融犯罪留下可乘之机。特别是一些新型的金融手段，在创新金融产品服务的过程中，就会产生一些新的金融犯罪行为。我们作为律师在办理这些案件过程中，深刻体验到政府部门和司法机关，在处理这类犯罪的时候，有时失之太宽，有时打击太严，都会给国家和社会经济，以及个人带来危害。本文就以实际的案件处理过程中的问题，谈一谈金融犯罪中，特别是近年危害巨大的非法吸收公众存款罪的犯罪行为的认定和具体量刑的问题。

【关键词】“经济基础决定上层建筑”； 金融犯罪；擅自设立金融机构；非法吸收公众存款；集资诈骗；客观归罪；宽严相济、德法并举；道之以政，齐之以刑， 民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。

【作者简介】啸峰，北京新儒律师事务所创始合伙人，中华律师协会会员，北京市石景山区律师协会监事。主要业务方向，刑事辩护，政府机构、企事业单位法律顾问，研究方向，法律风险的预警与商业陷阱的防范。

一、    前言

当今时代，我们的国家正处在新的历史时期，中华民族正在进行伟大的民族复兴，我们的国家正在迅速的崛起。这就需要我们要有一个强大的科技、军事、政治、文化、经济的实力，而这一切的基础就是经济的实力，经济实力的核心内容之一就是金融行业的发展。

马克思说：“经济基础决定上层建筑”｛1｝，而金融是现代经济的核心。当前经济犯罪的危害日益严重，其中又以金融犯罪的危害更为明显，给国家和人民带来了巨大的损失，造成了许多社会矛盾和人民群众心里的怨恨，从而为国家的复兴埋下隐患。

目前金融犯罪的大案、要案频发，常有涉案金额高达几十个亿甚至几百亿，涉案人数几百，几千，甚至上万人的案件时有发生。其作案手段智能化、隐蔽性、科技化、复杂性的特点非常突出，查办起来非常困难，导致的社会危害性巨大，更对国家的社会经济秩序和中华民族的伟大复兴的事业，造成了严重的影响和破坏。经济犯罪的刑法理论复杂而深奥，且相关刑法的实施和执行是滞后的。这就需要我们法律工作者们，加强这方面的经验与教训的总结与研究。

新中国成立后，我们实行计划经济体制,改革开放初期还没有建立起适应社会主义市场经济的金融体制和相关法律制度。因此,1979年新修《刑法》中，涉金融的罪名只有伪造货币、贩运伪造货币、套汇、逃汇等个别罪名。到十一届三中全会时，我国公司企业治理结构改革和金融体制改革步伐加快,为治理在这一发展进程中出现的金融犯罪现象,全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,增加了欺诈发行,虚假披露,妨害清算,中介机构虚假评估,擅自发行股票、债券,出售、购买、走私、持有假币,擅自设立金融机构｛3｝,非法吸收公众存款｛4｝,集资诈骗｛5｝,违法发放贷款｛6｝,伪造、变造金融票证,违规出具金融票证,以及贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗等许多金融内犯罪。1997年刑法修订进一步增加了内幕交易、操纵证券交易价格、编造并传播虚假信息、洗钱等犯罪规定。

金融犯罪｛2｝，是指发生在国家金融活动过程中的，违反国家金融管理法规，破坏国家金融管理秩序，依法应受刑罚处罚的行为。金融犯罪直接或者间接侵犯了我们国家的资金交换融通体系，阻碍或者歪曲了货币的流通功能，限制或者破坏了货币信用的提供，从而危及国家金融机构和金融市场的正常运转。

二、金融犯罪的特点

1、金融犯罪具有高度的隐蔽性

（1）、犯罪手段的隐蔽。多数金融犯罪是采取欺诈行为，表面上风平浪静，实际暗藏危机，让受害人处于迷茫、疑惑、麻痹中，导致巨大损失而不警觉。

（2）、犯罪危害结果的隐蔽。金融犯罪在全球金融犯罪中的危害结果往往是过一个时期以后才显现。

（3）、犯罪主体身份的隐蔽性。犯罪主体多为金融机构内部工作人员，以合法身份为掩护，乘熟悉业务之便或执行业务之机违反金融法规、制度或者利用法律与管理制度上的疏漏伺机作案，不易被人怀疑和发现。

2、被害人维权意识差。

一般被害人不知道自己利益被欺诈，常以为是自己投资失误，并认为是市场的正常交易，从而怠于行使自己的权益。

3、犯罪预谋性强。犯罪分子大都熟悉金融活动过程及有关规定，而后利用各环节漏洞实施作案。金融犯罪大多犯罪目的明确，动机非常明显，主观故意就是破坏国家的金融秩序，达到非法占有巨额财富的目的，在犯罪前都有充分的准备、谋划，对犯罪后的逃避惩罚都作了预先的计划，为事后的司法侦破工作带来了困难。

4、司法机关执法主动性不足

处罚不力或者处罚简单粗暴。在通常的情况下，司法机关因为受害人报案时，有合同，有手续，就认为是一个民事法律关系，就不给予立案侦察。当实际经济损失已经造成无法挽回，被害人能提供比较确定的证据的情况下，司法机关才着手介入，但往往又简单粗暴，抓人判刑结案，忽略了金融案件的复杂和多样性。

5、金融犯罪主体的多样性

金融犯罪主体不仅是自然人，还涉及单位犯罪；既有懂金融专业知识的人员，也有不懂金融专业知识的人员；既有金融机构的工作人员，也有非金融机构的社会闲散人员；既有国内不法分子，也有国际不法分子。单位犯罪中，不仅是商业银行时有金融犯罪，行使监管协调职能的人民银行系统以及其他非银行金融机构，同样发生各类金融犯罪案件，金融犯罪活动遍及整个金融行业和社会各个领域。

6、金融犯罪手段的科技化

金融犯罪是一种带有明显智能型的犯罪，犯罪手段具有复杂性。犯罪人除了利用金融方面的知识外，还利用高技术、高科技手段作案，还有一些是利用国内联行、国际信贷结算业务等作案，其智能性高于一般刑事犯罪。这对查办金融案件的司法工作人员的素质有很高的要求，也需要加深相关理论的研究。

7、金融犯罪后果的严重性

金融犯罪贪婪性增强，犯罪数额越来越大，对经济社会造成的严重后果远非其他经济犯罪可以比拟，这主要体现在两个方面：第一、犯罪数额巨大，犯罪案值在数十万元的案件较为普遍，数百万元、数千万元、上亿元的案件时有发生，近几年更是有像十亿、几百亿案值的金融犯罪案件的发生，其数额之大，损失之巨，令人触目惊心。第二、情节严重，危害巨大。有的针对学生的学费、生活费，老年人的养老金等弱势群体进行诈骗等，损失一旦发生，将给国家、集体和人民利益造成无法挽回和弥补的后果。

综合以上所述的金融犯罪特点，要借鉴外国立法经验，洋为中用，古为今用，加快金融立法实践，提升理论研究，与新时代中国的现实相结合，探究金融立法的可行性；有法可依，执法必严，严格执行金融法律，引导和规范各种金融活动，促进金融行业规范、有序、高效、合法、稳健运作，提高金融资产营运质量和运作效率，最大限度降低金融风险；加强法制教育，在全社会，在全国金融系统形成普遍、自觉遵守金融法律的良好法律意识，发挥金融法律的严肃性和强制性，形成良好的金融法律秩序，使社会主义金融法制建设得到健全和健康发展。

2018年，全国检察机关批捕破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪案件2.2万余件，起诉3.2万余人。其中，起诉非法吸收公众存款和集资诈骗案件超过8000件，组织、领导传销活动案件3000余件。

本文因篇幅有限，主要是对目前高发的、法学界争议比较大、又对国计民生影响深远的非法吸收公众存款的金融类犯罪，进行初步的探讨以研究，以供法律实务中的警官、检察官、法官、律师等法律专业人士参考和借鉴。

三、非法吸收公众存款罪的实践

非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款罪的行为主体为不特定性和受害的对象为社会上不特定的人，犯罪的客体是危害国家的金融管理秩序，此两者要有具体的统一性。其犯罪的手段为非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖，以及中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

非法吸收公众存款的客观行为有两种：第一，指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；第二，变相吸收公众存款的行为，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

我们在办理具体的非法吸收公众存款案件中的案例分享：

案例一 A某作为民营企业家涉嫌非法吸收公众存款案

A某是一个退伍的军人，从农村来到北京，经营劳务公司，从一个代工的个体户，带领一群农民工，借助别的劳务公司的品牌，在北京、四川、云南等全国各地承包劳务工程。经过十余年来的经营，A某已经是开办了自己的劳务公司，公司长年有工人三千多人，与许多房地产企业都有合作。因为经营劳务公司，许多项目都需要垫资。又因为近几年建筑行业的萧条，许多工程款项收不回来，每年的春节前为了筹措农民工的工资，可以说是绞尽脑汁，勉力支撑。十几年来，为国家上缴利税数千万元，经手十几亿的劳务工程款，自己还在租房居住，没有一套属于自己的住房。

由于资金的短缺，向银行借贷失败，工程劳务费欠款严重，四处筹措现金困难，逼着自己去小贷公司借高利贷，签了借款协议，付着高额的利息，艰难地维持着公司的运转。可是，突然知道自己去借钱的公司涉嫌非法吸收公众存款，也就是说，自己借的高利贷是别人犯罪非法吸收公众存款而来的现金。关键是，这种案件，都是由于借款公司现金流断了，导致吸收的公众存款不能兑付，受害人四处控告所致。

不明白情况的受害人认为A某用了这方面的钱，也拼命地控告A某。A某知道情况后，感到事态严重，担心触犯刑法，就主动地统计受害人的情况，与受害人达成协议，依照每月不同的比例，偿还受害人的投资款，但是，还是因为公安机关认为A某涉嫌非法吸收公众存款，经检察院批准逮捕。

后来，受害人终于都明白是一种什么情况，开始请求司法机关能够对A某取保候审，让其回归社会，继续经营企业，为大家还钱，以减小损失。如今，A某经检察院公诉，法院审判，已经两年多了，案件也还没有结论，而其经营的劳务公司也基本上处于破产的边缘了。

案例二 B某作为打工人员涉嫌非法吸收公众存款案

B某中学毕业之后，没有考取大学，从农村来到北京打工，经过刻苦自学，基本掌握了电脑的操作技术，就来到一家投资公司做营销，做业务推广工作。因为只有拿业务提成作为工资，这是其生存的唯一收入来源。B某特别勤奋刻苦，每天加班加点地干，到街上，商场等地方发传单，积极参加各种会议和展会活动，推广自己打工公司的投资理财产品。因为工作勤奋刻苦，业绩比较好，而被公司提升为业务主管，B某认为自己的工作很有成绩，就将自己老家的同学，以及自己的亲弟弟带到北京来加入该投资公司打工。

经过三四年的打工，B某正在忠心耿耿地为公司推广业务的时候，公司突然因现金断流，支付不了到期的利息和本金，公司的老板和高管们一夜之间都消失了。这时候，B某才感觉不妙，就带着投资的客户四处去找公司的老板，可是老板们好像早有准备，跑得无影无踪。急火攻心的客户们报警了，警方通过调查，认为该投资公司涉嫌非法吸收公众存款罪，开始抓捕相关涉案的人。B某积极配合警方去抓捕犯罪分子，最后因为B某是业务主管，也被逮捕，被以非法吸收公众存款罪审查起诉，至今已经快一年半了。

案例三 C某作为受害人沦为非法吸收公众存款案的嫌疑人

C某是一个在公司打工的白领职员，被投资公司的业务员说服，向投资公司投资五万元，因为利息比较高，达到了24%，在得到了几个月的利息之后，C某感到这是一个非常好的投资理财的项目，自己将自己全部的储蓄都投入到该公司，并且拿到了高利息。于是，C某觉得该投资公司很有实力，也介绍自己的同事和朋友去参加这个投资。

在C某的推广与宣传之下，其同学和朋友相信他的话，先后向该公司投资合计150多万元。可是，不久，该投资公司资金断裂，公司的老板和高管也作鸟兽散，都逃跑了，至今该公司的董事长也没有抓获归案。案发之后，C某也非常痛苦，受损失的都是自己的亲戚和朋友，自己十几万元的本金没有收回来，还积极筹措资金，为同学和朋友还钱，尽量减小大家的损失。可是，C某还是因为涉嫌非法吸收公众存款罪，被批准逮捕，经过一年的审查起诉，最后被法院判处有期徒刑一年两个月。

从以上亲身办理的非法吸收公众存款案的实践过程中，有一些体会和思考，分享于后，请读者朋友们参考。

四、非法吸收公众存款罪中的罪与罚

1、犯罪的构成

（1）犯罪客体——国家的金融信贷秩序。

金融交易主体之间形成复杂的金融关系，金融关系的有机整体就是金融秩序。金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融机构内部秩序三个有机统一的方面结合而成，其目的在于实现国家的宏观调控，保证社会资金的合理流向，保护广大公众的利益。非法吸收公众存款行为不仅侵犯了金融储蓄的管理秩序，而且由于因为金融储蓄是信贷资金的主要来源，对储蓄管理秩序的侵犯必将侵犯整个金融信贷秩序。所以本罪的客体是国家的金融信贷秩序。

（2）犯罪客观方面：

其表现为，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，以或者不以吸收公众存款的名义，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。

非法吸收公众存款行为包括两种情况：一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款，另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。

（3）本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可以构成本罪。

（4）本罪的主观方面表现为故意，并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的，如果有非法占有的动机和目的，就是集资诈骗罪了。本罪的主观故意，是特别需要重点查明的，很多案子都没有查明犯罪的动机和目的，仅以客观的表现定罪，这是不严谨的。

2、与集资诈骗罪的比较

两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同，集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且主观上也有还本付息的动机和意图。

（1）、筹集资金的目的和用途不同

筹集资金的目的是为了用于生产经营，实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营，一般定非法吸收公众存款罪；如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍，或偿还个人债务，或用于单位或个人拆东墙补西墙，一般定集资诈骗罪。

（2）、经济能力和经营状况不同

如有正常业务，经济能力较强，在向社会公众筹集资金时具有偿还能力，一般定非法吸收公众存款罪；如本身就是皮包公司，或者已经资不抵债，没有正常稳定的业务，一般定集资诈骗。

（3）、从造成的后果不同

如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归还，一般应定非法吸收公众存款罪；如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还，造成投资人重大经济损失，一般定集资诈骗罪

（4）、案发后的归还能力如何

案发后行为人具有归还能力，并且实际归还了全部或者大部分资金，一般定非法吸收公众存款罪；如果案发后行为人没有归还能力，而且全部或者大部分资金没有实际归还，一般定集资诈骗罪。

（5）量刑不同

非法吸收公众存款罪一般判处三年以下有期徒刑，情节严重的判处三年以上十年以下的有期徒刑；集资诈骗罪一般判处五年以下有期徒刑，情节严重的判处五年以上十年以下有期徒刑，情节特别严重的可以判处十年以上到无期徒刑，如果诈骗金融机构，情节特别严重，给国家造成巨大损失的，可以判处死刑。

3、客观归罪是值得商榷的

我们在办理非法吸收公众存款的时候，特别令人揪心的事情，就是司法人员在办案的时候，普遍的存在客观归罪｛7｝的问题，因为有一些受害人年龄比较大，投资的钱大部份面临损失，尽管涉嫌的犯罪金额实际上是一个双重计算或者多重计算的情况，就简单地以金额大小来定罪量刑。

我们遇到的一些案件，以民间借贷性质进行界定，非法吸收公众存款罪的行为是可以用民事法律关系来调整，是用不着刑法来调整，这样还会节省大量的司法资源。在实际的案件中，很多投资人（受害人）就是进行的民事诉讼，来实现自己的债权，但是，常常因为转化为刑事案件，行为人往往在工作岗位上埋头工作时被司法机关刑事拘留，本来有能力经营企业，偿还这种民间借贷资金的，却因为核心领导人被拘捕而造成企业破产，损失扩大。

《合同法》第十二条规定，建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，对超出银行同类贷款利率四倍以上部分，人民法院不予保护。而不能将违法行为当作犯罪行为来对待。实际上，国家工商局还批准了一大批投资公司，这些公司的正常经营行为，也应该得到刑法的认可和保护。如果出现经营的风险，也应当以民事法律关系来处理，加强政府的监管力度，部份案件，确无必要以刑法进行惩罚。

从借款用途分析，如果行为人主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机，行为上也没有实施发放贷款，其借款的用途是投资办企业或生产经营活动，行为人对每笔债务均持有借有还的态度。这对于中小企业，特别是民营企业，应当是一件好事，激活了市场经济，促进了国民经济的发展。这种情况下，行为人是没有实施犯罪的主观故意的。所以从借款用途上区分其行为是否与国家金融制度相对立，以区别罪与非罪。

另外一方面，有大量的参与投资公司进行打工的人员，并不是股东和高管，对投资公司的经营，资金的使用毫不知情，对投资款项的用途没有任何的了解，主观上就是一个普通的职员，因为公司涉嫌非法吸收公众存款罪，老板跑了，抓数十人作为犯罪嫌疑人进行审判定罪，许多只是普通业务员，自己甚至也是受害人，将自己的存款也投入进去，血本无归的情况下，还被判刑处罚，实在是痛苦，这样会为社会的安定留下隐患。

4、社会危害性

非法吸收公众存款罪是目前司法界争议较大的罪名，特别是各地法院在审判中也是观点不一。大城市与小城市、沿海地区与内陆地区、经济发达地区与经济落后地区的审判观点都不同，没有一个统一的适用标准，审判显得很混乱。法院在审理此类案件过程中，逐步朝着“无罪推定”、“疑罪从无”的观念发展，从而显见中国审判制度在不断进步。

在司法实践中，法院在审理此类案件时，往往缺乏金融秩序受到危害以及程度如何的证据。相反民间借贷的资金流向终端还是银行。因此，刑法在界定非法吸收公众存款罪的社会危害性的时候，应当慎重考虑在事实上非法吸收公众存款罪的受害者是众多的债权人，如民间借贷行为人，一旦因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，那将涉及到许多大、中、小型企业将面临破产或倒闭，许多债权人无法主张债权。这样从后果上分析，国家金融市场秩序反而得不到真正的保护。特别是因为正常经营的企业涉嫌非法吸收公众存款罪之后，由于经营者被抓捕，导致企业破产，债权人的利益就必然受到根本性的损失，而所涉及的人数非常众多，由此而引发社会不安定问题是很明显的。

还有一种情况，在非法吸收公众存款案件中，有一部分人，他们故意在里面闹事，影响司法机关的审理，他们见到高利息的投资就去参与，得了利益就高兴，遇到风险，就向司法机关施加压力，甚至要挟政府机关和司法机关，还有部分采取软暴力的方式，收取投资款。还有的人，故意扰乱视听，煽动不明真相的人到司法机关去闹事，为司法机关依法办理案件造成阻碍，增加压力。这种情况也要注意防范，顶住压力，依法办案。

5、罪刑相当，罚当其罪。

罪行相适应是指经由刑事诉讼而判处的刑罚的性质和强度要与犯罪的性质与严重程度相称。这就要求在刑法中体现为刑罚的轻重，应当与所犯罪行和应承担的刑事责任相适应。这是我国刑法的一个最基本的原则之一，是指犯罪人所犯的罪行与应承担的刑事责任应当相当，不能重罪轻判，也不能轻罪重判。

罪刑相适应和从轻从重的原则并不矛盾，这是刑法原则适用的一种依法行使的灵活运用，正确运用从轻处罚和从重处罚的原则，不仅是罪刑相适应原则的补充，还是区别对待、打击犯罪，减少犯罪，达到刑法处罚的目的的有效手段。

6、行政处罚与刑法处罚相配合

行政处罚是政府机关依照法定职权和程序对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚特征是:实施行政处罚的主体是作为行政主体的行政机关和法律法规授权的组织;行政处罚的对象是实施了违反行政法律规范行为的公民、法人或其他组织;行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的、具有制裁性的行政行为。譬如说：工商管理，税务机关、中国人民银行、银监会等机关，完全可以加强对这种投资公司，这种民间借贷行为进行监控和处罚。

行政处罚对于这类行为进行管理和监督是特别有效的，行政处罚的种类：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。当可以用行政处罚手段来监控时，不必采取刑罚的措施，这也是一种高效率解决社会问题，也是对司法资源的一种珍惜和司法权威更好的维护。

五、  总结

1、办案实践中的体会

中国的民营经济，是国民经济中的重要组成部份，以GDP贡献率为例，浙江民营经济占全省GDP比重达65%，江苏为55.4%，安徽为57.8%等，有的地方可能占比更高。根据国家统计局的大数剧分析，民营经济是社会主义市场经济的重要组成部分，GDP贡献已经超过了整个国民经济的一半以上，就业率更是超过60%。民营企业在稳定增长、促进创新和增加就业、改善民生等方面发挥着不可替代的重要作用。正如习总书记指出的，我国经济发展能够创造中国奇迹，民营经济功不可没。可是，另一方面，民营企业所获得的银行贷款，其所占比例仅为国家总贷款率的20%，而且民营业的三角债的问题也很严重，这就深刻地制约了民营企业的发展。

国家要发展，经济要活跃，社会有大量的民间资本，需要有投资的渠道，以激活民间资本的流通，扩大内需，增加消费，这方面的工作还是要加强监管，而不能过分地使用刑法处罚的方法来处理。

我们在办案实践中，部分案件严重的超过审判期限，许多案件的资金往来，资金去向根本没有查清楚，责任不明确，证据不充分，仅仅靠着审计事务所，在不充分的证据的情况下，做的一些审计报告来定案，打击的面还是广了一些。刑法是一个国家仅次于宪法的法律，我们在运用方面，应当要更加的敬畏和严谨。

2、加强教育，预防犯罪

我们在具体办案的过程中，感到许多非法吸收公众存款的嫌疑人，都是因为不懂法，简直就是法盲，而导致违法犯罪的。党和政府，以及社会各个阶层，应当加强法治教育，提升老百姓的法治意识，增强法治理念，特别是要让大家知道犯罪的危害，以及触犯刑法的严重后果。

我们知道，刑法的理论是很深奥的，里面有很多的哲学思辨，特别是经济犯罪领域，大家对于什么是正常的经济行为，什么是刑法所禁止的行为，分辨不清楚。我们中华法系中，在历史的刑罚理念里有一条：“不教而杀，谓之虐”。就是说不教育民众，就一味的惩罚，就是简单的惩办主义，就是一种虐待行为。我们是新时期的法律工作者，在办理案过程中，应当避免。

3、宽严相济，德法并举

宽严相济、德法并举｛8｝的刑事司法活动，是党和政府在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别重要的意义。

宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。我们广大的司法人员在刑事审判工作中切实贯彻执行这一政策，但有的时候，我们总是会忘记刑罚的根本职能是“惩罚犯罪，预防犯罪”，过分强调惩罚，而没有注重预防的工作。

《论语-为政》篇中有：“道之以政，齐之以刑， 民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。｛9｝”就是我们的司法如果以强权手段的行政权力、政策法令来管理一个国家，使其人民服从，采用强硬的刑罚来约束老百姓，使之达到 “安分守己”，只不过是表面上一派和气，实际上让人隐藏了一颗不知羞耻的心。如果以礼仁之德法来进行教育、来感化人民遵守道德，那么人人都会做到，勇于守法并且知道羞耻，在日常生活中随时革除人们的不良习惯和丑恶心理，进而长期保持自愿奉公守法的品德。

治理国家需要宽严相济，德治与法治并举，更多的关心民生，在新时代的社会主义建设时期，要尽可能地避免因为严刑峻法，造成社会悲剧的发生。法律工作者们，尤其是警官、检察官、法官，不仅仅是法律工作者，机械的法律执行者，更要关心国家的政治、经济、文化的宏观政策，注重法治建设的同时，也要加强社会主义的道德建设，不能只限于研究某些具体的法条，而要加强法律中的法理学，法哲学，中国和西方的法制史，法律思想史的研究与学习，以提升自己在法律工作中的宏观、整体执法理念，这样，才能更好地更有效地为国家和人民服务。

【注释】

｛1｝“经济基础决定上层建筑”：

经济基础和上层建筑的理论是马克思和恩格斯创立的。

1843年马克思在<黑格尔法哲学批判>中，提出不是国家决定市民社会而是市民社会决定国家的命题，这是经济基础和上层建筑理论的胚芽。这里的"市民社会"主要指现实的经济生活。随着马克思对资本主义社会的研究和对资产阶级古典经济学的分析批判，在1844年他和恩格斯合著的<神圣家族>中，市民社会概念进一步具体化了，已接近于"生产关系"概念。

在1845～1846年他们合写的标志历史唯物主义创立的<德意志意识形态>中，形成了经济基础和上层建筑的概念，明确指出：市民社会"始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础"。在这之后，马克思依据经济基础与上层建筑的理论，分析了1848年资产阶级革命和资本主义社会获得的重大成果，并使这一理论得到了充实和具体化。

他在1859年写的<政治经济学批判>序言中，对经济基础和上层建筑的理论作了精辟的表述："人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。"恩格斯写的<反杜林论>、<路德维希·费尔巴哈与德国古典哲学的终结>等著作，特别是在他晚年的书信中，对经济基础与上层建筑理论作了进一步的丰富和发展。

｛2｝金融犯罪：

指发生在金融活动过程中的，违反金融管理法规，破坏金融管理秩序，依法应受刑罚处罚的行为。诸如洗钱、金融诈骗等均是我们日常生活里所熟悉的金融犯罪类型。我国刑法在第13条用外延与内涵相结合的方法作了准确、完整的界定；金融犯罪是犯罪的一类，其内涵可以从犯罪学和金融学两个角度来考察。从犯罪学的角度来考察，金融犯罪指一切侵犯社会主义金融管理秩序、应该受到刑法处罚的行为；从金融学的角度来考察，金融犯罪指一切破坏我国资金聚集和分配体系的犯罪行为。

金融犯罪直接或者间接侵犯了我国的资金融通体系，阻碍或者歪曲了货币的流通，限制或者破坏了信用的提供，从而危及我国金融机构和金融市场的正常运转。

｛3｝擅自设立金融机构：

《刑法修正案》 ^[1]  条文：三、将刑法第一百七十四条修改为：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

适用本罪应注意区分罪与非罪的界限。

有些商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构为了扩大业务，不向主管机关申报而擅自设立营业网点，增设分支机构，或者虽向主管机关申报，在主管机关未批准前就擅自设立分支机构进行营业活动，这些行为都是违法的，但是这种商业银行或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为与擅自设立商业银行或者其他金融机构行为在性质上是不同的。因此，对商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构擅自设立分支机构的行为不能作为犯罪处理。

｛4｝非法吸收公众存款：

根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。

中国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪，但一直到1997刑法公布，法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定，最高人民法院、最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《办法》）第四条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。

｛5｝集资诈骗：

根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。

集资诈骗罪中的“非法占有”应理解为“非法所有”。从这一概念可以看出本罪是目的犯、法定犯、数额犯、结果犯。本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本节第200条的规定，单位也可以成为本罪主体。在通常情况下，这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等。

2015年8月29日，全国人大常委会表决通过了刑法修正案（九），对中国现行刑法作出修改，根据修正案，集资诈骗罪死刑罪名被取消。

｛6｝违法发放贷款：

根据《中华人民共和国刑法》第一百八十六条规定，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。”

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金 。

｛7｝客观归罪：

客观归罪指的是只要行为人的行为产生危害结果，即使主观上没有故意或过失，也应负刑事责任。是极端客观主义的理论。它是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的惟一标准，至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问。 ^[1] 

这种客观归罪在实践中通常表现为，要么对缺乏主观要件的意外事件、无责任能力人的侵害行为认定为犯罪；要么以行为造成的实际结果来确认犯罪性质，无视行为人对结果所持的心理态度，从而导致“客观归罪”。

｛8｝宽严相济、德法并举：

没有法制，就没有国家；没有道德，社会必然混乱。刑法为惩治社会少数人犯罪而设，道德规范多数人的行为。法惩犯罪，德育民心。法为他律，德为民（自）律。法为治的手段，德为予的防范。不重德，则难以严法。欲严法，必须重德。重德严法，刚柔相济，社会才会安定，政治才会稳定。

古训曰：治国之道不独以威势成政，必先于教化，民俗之善恶，即教化之得失也。德不立，即不明教化之本。文治可获德正风淳，人心归朴，胜于偏重强权武功而得社会安定，其功效胜增百万治安之师，可抵建百座囚犯监狱。社会道德问题是社会秩序安定的基本保证。

｛9｝“道之以政，齐之以刑， 民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”：

道之以德齐之以礼是出处:为《论语·为政》的词语。意思是:孔子说：”用政令来治理百姓，用刑法来整顿他们，老百姓只求能免于犯罪受惩罚，却没有廉耻之心；用道德引导百姓，用礼制去同化他们，百姓不仅会有羞耻之心，而且有归服之心。”

1、道：“引导”、“治理”、本指“倒”分割之意。

2、政：旧指政令。本指政权，权力。

3、齐：旧指:一为整齐、二为约束。本指刑杀。

出处：《论语·为政》——春秋·孔子及其弟子